Tenencia de droga: hasta dónde llega el "permiso" judicial para el consumo
La Cámara Penal revocó el sobreseimiento de un automovilista que manejaba bajo efectos de la marihuana y lo mandó a juicio. En otro caso, por 3 plantas de cannabis, resolvió en contrario. Cómo se mide. Qué dice la ley.
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Juan Pablo Gorbal / jgorbal@lanueva.com
Pese a la creencia social, la ley, aún hoy, prohíbe la tenencia de droga para consumo personal en la República Argentina.
Sí existen fallos de referencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que de alguna manera marcan el rumbo en un tema tan espinoso como zigzagueante.
Con el caso Arriola, en 2009, el máximo tribunal fijó pautas para dejar de perseguir penalmente al consumidor, aunque esa postura no encontró todavía respaldo normativo.
Y pese a que los cortesanos reafirmaron que la resolución "en modo alguno implicaba legalizar la droga", el consumo se expandió notablemente por errores en la decodificación.
Ahora existe un proyecto de reforma del Código Penal, que ingresó en el Congreso el año pasado y apunta a la no punibilidad de quien usa estupefacientes para consumo personal y en un ámbito privado.
Sin embargo, el artículo 14, inciso segundo, de la ley 23.737 -de discutida constitucionalidad- actualmente tiene vigencia y prevé penas "de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal".
¿Cuánto es "escasa cantidad"? ¿Todos tenemos el mismo límite de lo "escaso"? ¿Cuáles son las "demás circunstancias"?
En este largo "mientras tanto", los vacíos interpretativos son llenados por la decisión de cada juez, condicionada por las políticas criminales de turno, que a veces desalientan la "persecución" y en otras empujan a más controles, posiblemente con una intención de fondo de mejorar las estadísticas y de generar una sensación de bienestar.
Y también por las "barreras culturales", que se han ido bajando al punto de extender las facultades del propio fallo Arriola.
Mucha gente naturalizó que alguien fume un "porrito", aunque está prohibido hacerlo en lugares públicos o delante de terceros.
En este marco, amplio por cierto, la justicia bahiense da algunas señales para tener en cuenta.
La Cámara Penal acaba de revocar el sobreseimiento de un automovilista, que circulaba bajo los efectos de la marihuana, y lo mandó a juicio.
En ese caso había una clara "tracendencia a terceros" opinaron los jueces Gustavo Barbieri y Guillermo Giambelluca, al hacer lugar al pedido del fiscal Mauricio del Cero y dejar sin efecto la medida que había dictado, en primera instancia, la jueza Susana Calcinelli.
"Graves riesgos"
Pablo Hernán Arias tendrá que responder en juicio por su conducta. Había sido sobreseído en primera instancia pero ahora la Cámara modificó esa decisión.
¿De qué lo acusan? De conducir, la tarde del 17 de octubre de 2018, por la ruta nacional 33 y bajo los efectos de la marihuana.
Para la jueza Calcinelli se trataba de consumo personal en un ámbito privado, aunque los jueces de instancia superior advirtieron que había un peligro concreto y que sí cabía penalizarlo.
La aprehensión de Arias, oriundo de Punta Alta, se registró durante un operativo de rutina.
Dentro del auto, un Peugeot 206 negro, secuestraron 3,7 gramos de marihuana en un trozo y en dos cigarrillos armados.
La policía requisó el habitáculo luego de que el hombre fuera observado con ojos rojizos (característico del consumidor de marihuana), el drüger test diera positivo y advirtieran olor a esa droga en el rodado.
Quiere decir que no consumió en un ámbito de "estricta intimidad" porque la cantidad podría tomarse como escasa y el destino personal, pero se observó un peligro concreto a derechos o bienes de terceros.
La Corte, en citas
En el fallo de la Cámara, Barbieri citó las posturas de los entonces jueces de la Corte en el fallo Arriola.
La fallecida doctora Carmen Argibay sostuvo: "Es significativa la probabilidad de que dentro de la definición legal puedan caber conductas que no se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente vaga e imprecisa, con algún efecto dañino sobre los intereses individuales o generales que busca proteger la ley 23.737…los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto".
La doctora Elena Highton de Nolasco dijo: "Obviamente que la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero".
Y el doctor Rircado Lorenzetti agregó: "No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros.
La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros".
La Cámara bahiense tuvo en cuenta eso de "caso por caso" y en este, el de Arias, entendió que no había "una acción privada amparada por la Constitución".
Un mes antes, la misma Sala I de la Cámara Penal absolvió a un hombre al que le encontraron 3 plantas de cannabis en el patio de su casa.
La cantidad, seguramente, era mayor a la que llevaba Arias. Pero las circunstancias y el riesgo, distintos.
La jueza Correccional María Laura Pinto había condenado a M. por la tenencia simple de drogas, a un año de prisión y 225 pesos de multa y el pago de las costas del proceso.
La defensora particular Bárbara Ságer apeló y la Cámara le dio la razón y absolvió a M., sí aplicando en este caso el "fallo Arriola".
"El hecho de tener el imputado en su poder 3 plantas de cannabis es demostrativo de la escasa cantidad sembrada en el inmueble, siendo que las mismas se encontraban en un ámbito exclusivo de su propiedad, sin afectación a terceros ni trascendencia a la salud pública", explicaron los jueces.
Por otra parte, en el allanamiento a la vivienda de M., por otro delito (hurto), no se encontró ningún elemento que permitiera sospechar de una intención de venta.
El aborto y sus "barreras"
Cómo cambia la perspectiva según la problemática.
En marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también fijó posición por otro tema urticante y que "lucha" por una legislación actualizada: el aborto no punible.
El máximo tribunal definió tres aspectos medulares:
1) No tienen que judicializarse los casos de aborto en víctimas de violación (no solo para personas con discapacidad mental, como marca el Código Penal).
2) Los médicos no deben exigir autorización judicial, salvo la declaración jurada de la víctima en la que manifieste que el embarazo es producto de un abuso sexual.
3) La Justicia tiene que garantizar esos derechos.
Sin embargo -y a diferencia de la cada vez mayor "empatía" que genera el consumo social de droga (en particular la marihuana)- en el caso del aborto la "resistencia" es mayor.
En una reunión familiar o de amigos, las reacciones seguramente serán distintas si se plantea la "persecución penal" de quien tiene 3 porros o de aquella mujer que busca interrumpir una gestación.
Esa misma "selectividad" existe en las estructuras policiales, judiciales y de salud y deja al borde de la ilegalidad y del riesgo de vida a las mujeres de condición más vulnerable que fueron víctimas de un ataque sexual.
Las "barreras culturales" son más restrictivas con el aborto, al punto que aún hoy, a 8 años de aquel fallo, hay médicos que se niegan a acatarlo, amparados en lo que llaman objeción de conciencia. Y sin importarle recibir una condena.
Le sucedió, por ejemplo, al ginecólogo Leandro Rodríguez Lastra, a quien hace un par de meses el Tribunal de Impugnación de Río Negro le confirmó una pena de un año y dos meses de prisión en suspenso y 4 años de inhabilitación para desempeñar cargos, por incumplimiento de los deberes de funcionario público.
En 2017, Rodríguez Lastra se negó a realizar un aborto no punible a una joven que había sido violada por un familiar en Cipolletti y cursaba el quinto mes de embarazo.
El caso dividió las aguas hasta en la propia justicia. El tribunal que lo condenó tuvo un voto en disidencia.
Aquellos defensores del médico dijeron no poder entender cómo alguien que salvó la vida de la mujer y del bebé (hoy tiene 2 años y vive con una familia adoptiva) fuera condenado.
De lo que no hay duda es que, tanto para el consumo de drogas como en los límites del aborto se requieren modificaciones legales de fondo para echar luz y sacar de lugares incómodos a consumidores, víctimas de abusos, médicos, jueces...
En definitiva, para darle a la población precisiones de cómo tiene que "ajustar" su conducta a la ley penal. Para tratar de lograr una sociedad más justa.