Entre la vida y la muerte: un fallo expone un vacío legal sobre la fecundación in vitro

Redacción de La Nueva.

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Un debate que genera “fricción” entre el Derecho y la bioética se planteó en la justicia Civil bahiense, en torno del caso de una mujer que pretende ser madre por segunda vez mediante fecundación asistida, con material genético de su marido fallecido.

En 2022 la interesada y su pareja iniciaron un tratamiento de reproducción in vitro, que dos años después derivó en el nacimiento de su primera hija.

Meses más tarde, el donante murió de una infección y la señora se contactó con la clínica de fertilización para coordinar la implantación del otro embrión criopreservado, que se obtuvo por medio de la técnica a la que se sometió.

Pero desde el centro médico le requirieron autorización judicial para la concreción del procedimiento.

La mujer quiere realizar un nuevo tratamiento con este último embrión formado con gametos de su pareja muerta y que se reconozca el supuesto consentimiento previo prestado por él como “factor determinante” de su “voluntad procreacional”.

Es decir, reclama que se le practique la fecundación post mortem y que la Justicia avale el presunto deseo de su cónyuge fallecido de ser padre nuevamente, generando así filiación con su posible descendiente.

En resumen, la pretensión de la mujer consiste en que el niño/a por nacer lleve el apellido del donante.

El juzgado Civil y Comercial actuante rechazó el pedido de implantación, al argumentar que es “imposible” probar la presunción de la voluntad de procrear otra vez del fallecido, justamente porque está muerto.

No obstante, el juez de grado entendió que la fecundación post mortem no está prohibida, luego de analizar sobre todo el artículo 560 del Código Civil y Comercial de la Nación, vinculado con las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA).

El artículo 560 prevé que “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida”.

Además establece que ese consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

La señora no quedó conforme con el fallo de primera instancia y recurrió esa sentencia ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad, que revocó la resolución y la autorizó a acceder a la técnica de fecundación in vitro con el embrión donado por su exconviviente.

Sin embargo, los jueces de la Sala I argumentaron que no se debe reconocer el vínculo filiatorio entre el fallecido y un potencial hijo de la mujer, a raíz de la “ausencia de prueba de voluntad procreacional” del hombre.

O sea, los camaristas aprobaron la realización del tratamiento médico pero en el marco de un proyecto “monoparental” a cargo de la peticionaria.

El caso, tan complejo como novedoso al menos en Bahía, origina un interrogante: ¿el Derecho debe reconocer efectos filiatorios a un hijo cuya existencia resulta posible gracias a técnicas biomédicas que operan en un tiempo disociado de la vida de su padre?

Técnica no regulada

Tras analizar la sentencia apelada, los camaristas no estuvieron de acuerdo con que el artículo 560 sea de aplicación al caso post mortem porque, en realidad, presupone personas vivas que pueden expresar su consentimiento.

A criterio de los magistrados, la técnica en cuestión no está regulada porque el artículo mencionado sólo se aplica entre vivos. Únicamente se le puede pedir consentimiento a alguien que está vivo.

Al no estar regulada esta práctica de fecundación, entra en juego el principio de libertad y autonomía que fija la Constitución Nacional, según indicó el decisorio firmado por los camaristas Fernando Kalemkerian (votó en primer término), Marcelo Restivo y Patricio Lombardi, y al que tuvo acceso La Nueva.

Debido a que el fallecido había autorizado donar o destruir el embrión, la Cámara admitió que se lo implanten a la viuda.

Sería absurdo que el embrión solamente se pudiera donar a un tercero, pero no se lo pudiese implantar a la apelante, explicaron.

“El artículo 560 no fue concebido para regir supuestos post mortem: es una norma pensada para actos entre vivos, que presupone la existencia de dos sujetos capaces de otorgar, revocar o actualizar su consentimiento en forma concomitante al procedimiento médico”, señaló el fallo de segunda instancia.

“La exigencia de renovación 'cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones' sólo cobra sentido en un escenario donde ambos conservan plena autonomía reproductiva y pueden modificar su decisión".

“Trasladar esa regla a un supuesto en el que uno falleció equivale a descontextualizarla, exigiendo un acto jurídicamente imposible que la ley nunca previó para estos casos”.

“Esta lectura desconoce, además, el dato legislativo más significativo: que el anteproyecto había regulado expresamente la fecundación post mortem en el artículo 563, estableciendo requisitos diferenciados”, según los camaristas.

La existencia misma de esa previsión proyectada -agregaron- demuestra que el 560 “nunca fue pensado para regular la utilización post mortem de gametos”.

“Si el legislador hubiese entendido que el régimen general del consentimiento informado entre vivos era suficiente, no habría tratado la categoría por separado”.

“El hecho de que el artículo proyectado no haya sido incorporado al texto final, no autoriza a recomponer su contenido mediante la disposición citada, sino que simplemente pone de resalto que no hubo acuerdo en su inclusión”, continuaron.

“Esa eliminación sólo permite concluir que se 'dejó al Código sin previsión legal, consumando un vacío normativo en materia de voluntad procreativa póstuma'”, acotó.

Qué pasa en el mundo

A nivel internacional se identifican tres modelos para regular este asunto. 

El primero es de prohibición absoluta, adoptado por Francia, Alemania, Italia, Suiza, Austria y varios Estados nórdicos.

En este ordenamiento, la muerte extingue la posibilidad de utilizar el material genético del causante, ya sea por razones éticas, por la necesidad de proteger al embrión o porque se considera que la filiación exige una voluntad procreacional contemporánea al proceso reproductivo.

El segundo esquema es el de la admisión restrictiva, implementado por España, Grecia, Portugal, Bélgica y Reino Unido (habilitan la práctica bajo requisitos).

En esos casos se necesita consentimiento expreso y por escrito del causante en vida, límites temporales precisos para el uso del material genético o embrionario, intervención judicial previa y reglas claras sobre los efectos filiatorios y patrimoniales.

Y el tercer modelo es el que generó la disyuntiva en nuestra ciudad.

Se trata del vacío normativo en el que la posible viabilidad de la técnica "queda librada a la interpretación judicial del régimen general de las TRHA y de los principios constitucionales y convencionales", se expresó en el fallo.

La fecundación post mortem -continúa- constituye un ejemplo paradigmático.

"La posibilidad de utilizar gametos o embriones de una persona fallecida para dar origen a un hijo, obliga a repensar no sólo el estatuto jurídico del material genético criopreservado sino también la determinación de la filiación, la vocación hereditaria de ese eventual hijo y el alcance de los derechos personalísimos en su proyección más allá de la muerte", añaden los camaristas.

Opinión de especialista

Según el abogado Ignacio Maglio, especialista en bioética, hay un vacío legal no sólo sobre esta técnica sino también respecto de otros aspectos ligados a las tecnologías de reproducción médicamente asistida.

“El proyecto original del Código Civil sobre el estatuto jurídico de los embriones no implantados estaba previsto, pero ahora también hay un vacío (normativo), pese a haber jurisprudencia de la Corte Interamericana (de Derechos Humanos) como el caso Murillo, que indica que el embrión no implantado no es persona”, dijo Maglio.

“Es muy importante que en el Congreso se debatan proyectos integrales para regular las TRHA. Lo único que hay es una ley (26.862) que regula el acceso (a estos tratamientos) y establece hasta 3 o 4 procedimientos de alta complejidad por año”, añadió el diplomado en Salud Pública.

El experto en derecho a la salud analizó el tema de la filiación, que finalmente la Cámara rechazó.

“En este punto va a surgir el dilema de que, por un lado, no se va a poder plantear una filiación post mortem pero, por otro, el niño por nacer tiene derecho a conocer su origen biológico”, evaluó el miembro del consejo directivo de la Red de Bioética de la Unesco.

“Este es un fundamento convencional (Convención Internacional de los Derechos del Niño) y constitucional, pero aceptar una filiación post mortem es condenar a la orfandad a un niño por nacer. Porque si a ese chico se le da la paternidad de alguien fallecido, no tendrá padre”.

“Sobre esta cuestión también es vital considerar la perspectiva convencional, que es la protección del más alto interés del niño. Hay que evaluar si otorgar la filiación del padre premuerto no vulnera el principio del interés superior del niño”, continuó.

Maglio dijo que, al no existir un padre, esa criatura por nacer no podría ejercer derechos sucesorios.

“No hay posibilidad de suceder a alguien. Pero esto no quita que el chico ejerza sus derechos hereditarios cuando tenga capacidad por sí mismo o por terceros”, finalizó el entrevistado.

Postura de la Corte

Contraposición. En una sentencia dictada en 2024, los jueces de la Corte de Nación, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti, afirmaron que la fecundación post mortem está regulada por el artículo 560 del CCyC, en oposición al fallo de la Cámara bahiense.

Literalidad. “Esa conclusión se apoya en una lectura estrictamente literal: si el consentimiento debe renovarse cada vez que se utilizan gametos o embriones, ello impediría toda práctica post mortem por falta de ratificación posible”, opinaron los camaristas.

Desfasaje. “Mientras la biomedicina avanza con rapidez, el derecho exhibe un ritmo más lento y vacilante”, reconoce el fallo de la Cámara.