ENTRE DERECHOS Y OBLIGACIONES

¿Está bien que les permitan a los presos consumir marihuana?

10/11/2019 | 06:30 |

La Corte de la Nación tendrá que sentar jurisprudencia con un caso de Entre Ríos. Un antecedente judicial en Bahía ¿Es lo mismo fumar un “porro” en la casa que en la cárcel?

Juan Pablo Gorbal / jgorbal@lanueva.com

   En 1978, el fallo “Colavini” de la Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad de la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal. Ocho años después, con “Bazterrica”, se dio marcha atrás y en 1990 “Montalvo” retornó al criterio “Colavini”, aunque en 2009 llegó “Arriola” y de alguna manera volvió a habilitar el consumo, en la medida que se trate de un ámbito privado y que no afecte a terceros.

   La oscilante doctrina de la Corte en los últimos 40 años puede sumar un nuevo capítulo: “Sosa”. 

   El máximo cuerpo judicial deberá resolver si un preso tiene el mismo derecho a fumar un “porro” que alguien que está en libertad. Polémico.

   El controvertido caso individual que ahora se discute se originó el 12 de abril de 2016 en la Unidad Penal Nº 8 de la localidad de Federal, Entre Ríos. 

   El sumario se abrió cuando un interno fue descubierto, en el sector de “Unidad Familiar”, con 16,72 gramos de marihuana en el doble fondo de un porta termo.

   Un año después, el imputado fue absuelto porque, según el fallo, “no puso en peligro a ninguna persona”. 

   La fiscalía apeló al entender que la cantidad de droga no era para consumo personal. A su vez remarcó que los reos deben tener ciertas restricciones y que en el fallo “Arriola” la Corte no alude al consumo dentro de los establecimientos carcelarios.

   Sin embargo, la causa llegó hasta la Cámara Federal de Casación Penal que ratificó, en abril de 2018, la absolución.

   Advirtieron los jueces los jueces Juan Carlos Gemignani, Mariano Borinsky y Gustavo Hornos (Sala IV) que la cantidad de marihuana en poder de Sosa era escasa, que no afectó a otras personas y que “Arriola” también puede ser aplicado en ámbitos de detención.

  “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, afirmó Geminiani.

   Hornos, a su turno, observó que el fallo “de ningún modo implica legalizar el consumo de marihuana dentro de los establecimientos penitenciarios” y que esta situación no impide una eventual “sanción administrativa” al reo por su conducta o que se investigue a penitenciarios por el eventual ingreso de la droga. 

   El procurador general de la Nación, Eduardo Casal, dictaminó en contra, al opinar que la tenencia de drogas en las cárceles no constituye una acción privada -protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional- y que, por otro lado, por las características de los presidios -personas obligadas a convivir en espacios compartidos- es prácticamente imposible que la tenencia y el consumo no puedan tener trascendencia a terceros.

   También dijo que este tipo de medidas pueden favorecer al “surgimiento de relaciones de poder y dominio de unos sobre otros, con perjuicio para la seguridad y, en definitiva, para la eficacia del tratamiento resocializado”.

Rosatti, Highton, Lorenzetti, Maqueda y Rosenkrantz. La Corte tendrá que fijar postura en un tema controvertido.

   Ahora la llave está en manos de la Corte, que tiene que definir si abre o cierra la puerta.

  Tendrá el desafío de evitar una errónea decodificación del mensaje, como de alguna forma sucedió hace 10 años con “Arriola”, que muchos interpretaron como una virtual legalización del consumo, creencia que favoreció al desarrollo del mercado de la marihuana.

   “Sobrevivientes” de aquel unánime fallo “Arriola” quedan los jueces Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti. No estaban sus colegas Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, que hoy sí tienen que opinar.

   ¿Es la libertad el único derecho que deben perder los presos?

Antecedente local y un cambio de postura

   En Bahía ya existe al menos un fallo judicial en este sentido.

   Lo dictó en 2016 la Sala I de la Cámara Penal, en el caso del interno Gabriel Rivarola Schmidt, a quien sorprendieron con 6,23 gramos de marihuana dentro de la cárcel.

   En primera instancia, la justicia en lo Correccional lo había absuelto, por entender que la droga era para consumo personal y que su conducta no ponía en peligro a terceros. 

   Sin embargo, la Sala I de la Cámara Penal, ante la apelación de la fiscalía, revocó el fallo y ordenó una sentencia condenatoria.

   Para los jueces Pablo Soumoulou y Gustavo Barbieri sí había riesgos.

   “Teniendo en cuenta las circunstancias de modo y lugar en que el encartado detentaba la droga incautada, concluyo que la misma representaba en aquél especial ámbito 'intramuros', un peligro para la salud de terceras personas”, sostuvo Soumoulou.

   Lo llamativo del caso es que la Cámara local citó entre sus fundamentos un fallo (del 6 de marzo de 2015) de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal -la misma que ahora absolvió al reo de Entre Ríos- que marca la no aplicabilidad de “Arriola” en la tenencia para consumo personal dentro de un establecimiento carcelario.

   “La prohibición aparece como una restricción razonable al ámbito de la intimidad, pues en esas condiciones no es posible descartar que esa conducta no apareje ningún riesgo respecto de otros internos”, opinaba entonces Hornos, con el apoyo de Borinsky.

   Tres años después, evidentemente, cambiaron radicalmente su postura.

   En el caso bahiense, además, el juez Barbieri trajo a colación el voto de la fallecida integrante de la Corte, Carmen Argibay en “Arriola”, al sostener que se debe analizar cada caso en particular y que  en el de Rivarola la tenencia para consumo personal “la considero peligrosa para  bienes o derechos de personas, debido al ámbito carcelario donde la misma se ejerció”. 

La balanza que oscila y su fino equilibrio

   El juez de Ejecución Penal Claudio Brun tiene a disposición a los detenidos que cumplen condena por delitos cometidos en Bahía Blanca y la región.

   Advirtió que el artículo 47, inciso C, de la ley provincial 12.256 considera “falta grave” dentro de una cárcel la posesión, el ocultamiento, la facilitación o el tráfico de “medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de terceros”.

   “Las drogas figuran entre los elementos no permitidos en una prisión. El interno se encuentra dentro de un organismo donde está latente la seguridad de toda la población carcelaria y la del personal del servicio penitenciario”, dijo.

   De todas maneras, también reconoció Brun que “el único requisito” que diferencia a una persona detenida de aquella que circula por las calles es “la privación de la libertad. El resto de los derechos no los pierde”.

   “El caso oscila en una balanza entre la seguridad integral en un contexto de encierro de una unidad carcelaria y los derechos individuales de cada persona. Siempre están en continuo choque”, aseguró el juez de Ejecución Penal.

"No estamos haciendo grandes diferencias"

   El fiscal provincial Mauricio del Cero, quien persigue delitos relacionados con las drogas, reconoció que, para iniciar una causa, “no estamos haciendo grandes diferencias” entre lo que pasa afuera o adentro de una cárcel.

   “Se tiene en cuenta, como paramétro, el lugar, la cantidad y la ocasión”, detalló.

   Sí reconoció que en los lugares de reclusión existen más dificultades para imputar el delito de consumo, por tratarse de ámbitos de encierro pero con movimientos masivos de personas. 

   “Se complica demostrar el ámbito privado en una cárcel”, sostuvo el fiscal Del Cero.

   Informó, por último, que no tiene estadísticas discriminadas sobre los procedimientos de este tipo en la cárcel local.

   De todas maneras, reconoció que si bien se incrementó notablemente el número de causas generales en su fiscalía, ese crecimiento tiene que ver básicamente con la comercialización de drogas y no con tenencia para consumo personal.

   Desde el Servicio Penitenciario Bonaerense, en tanto, una fuente demostró su preocupación ante la posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirme el denominado fallo "Sosa".

   "Una virtual despenalización del consumo va a desmotivar al personal que hace las requisas. Sería un cambio de paradigma que puede generar un sinnúmero de inconvenientes, agravado en un contexto de sobrepoblación", dijo una autoridad que prefirió mantener en reserva su identidad.

   "El problema no es el efecto de la droga, sino querer drogarse en un contexto de encierro donde el interno tiene que recibir tratamiento para la problemática que lo llevó a esa situación, con la idea de trata de resocializarse", agregó.

Inusual replanteo de la policía de Necochea

Consumo. En la ciudad de Necochea, donde dicen que se registra el mayor porcentaje de causas por tenencia de drogas para consumo personal de toda la provincia de Buenos Aires, se produjo un hecho llamativo en los últimos días. 

Desestimiento. La Asociación Pensamiento Penal desistió del habeas corpus colectivo promovido a mitad de año para denunciar el "hostigamiento policial" en ese sentido, a partir de lo que se llamó la "recapacitación" de la fuerza.

"Servir". Durante una audiencia entre las partes, en julio, el jefe de la Policía Departamental, comisario inspector Jorge Mastropierro, admitió que la institución estaba dispuesta a revisar sus actos porque su objetivo principal es "servir a la comunidad".

Estadística. En el primer semestre de este año se hicieron unos 600 operativos policiales por drogas (85% por tenencia personal de marihuana que terminaron en el archivo, con un claro dispendio de recursos). Con otra postura policial, en el segundo semestre directamente cesaron.

"Estoy convencido de que hemos ganado todos" 

Detonación. "Las palabras del jefe departamental detonaron en mis prejuicios y preconceptos", declaró el juez Mario Juliano, de Pensamiento Penal, al desistir del habeas corpus.

"Un poco mejor". "Esta situación (el cese de operativos policiales sobre consumidores) me genera gran satisfacción. Estoy convencido de que aquí hemos ganado todos y de que hoy tenemos una sociedad un poco mejor", dijo Juliano.

 

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