Descanso laboral o regulación salarial por trabajar en sábado y domingo

Redacción de La Nueva.

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 El 28 de septiembre de 2006, la Legislatura bonaerense derogó un decreto del gobierno militar a cargo del general Ibérico Saint Jean, Nº 9168/78, cuyo artículo primero rezaba: "...los propietarios o encargados de todo tipo de establecimiento, fondos o casas de comercio, mayorista o minorista, con o sin atención al público, con o sin personal en relación de dependencia, podrán desarrollar su actividad libremente los días y el horario de actividad, apertura y cierre y duración de la jornada; podrán desarrollar su actividad en días domingo y feriados sin sujeción a jornada mínima ni obligatoriedad de compensar cerrando en día hábil".

 Extraña disposición para un régimen que se decía "occidental y cristiano", olvidando que, para los cristianos, el "séptimo día" el Señor descansó, entendiéndose como tal al domingo, para los judíos el sábado y para el islam, el viernes.

 La nueva ley sancionada en la Provincia el pasado septiembre, aún no promulgada por el gobernador, tiene tres artículos. El 1º deroga el Decreto Ley 9168/78, En su Art. 2º señala que "dentro del plazo de 90 días establecido en el artículo anterior, los representantes empresarios del sector y la organización sindical respectiva de los trabajadores involucrados podrán concertar, en el marco del convenio colectivo de la actividad y conforme a lo dispuesto por la Ley de Convenciones Colectivas, las normativas a las que habrán de ajustarse la jornada y descanso laboral. El Art. 3º es de forma.

 Sucintamente, al derogarse en la provincia el decreto de facto 9168/78, se ha eliminado toda reglamentación de referencia. A falta de norma específica reglamentaria, debe entenderse la plena aplicación de los artículos 14 y 19 de la Constitución Nacional y 27 de la Constitución Provincial: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos... trabajar y ejercer toda industria licita..." y "...ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe".

 En síntesis, a falta de norma regulatoria emanada de la competencia provincial, nada impide al comerciante ejercer su actividad las 24 horas del día de los 365 días del año, tal como ya lo decía el derogado Decreto 9168/78. Y, si se establecieran restricciones a la apertura y cierre de comercios, podría discutirse si se vulnera el derecho constitucional de ejercer el comercio lícito libremente.

 Diferente es la óptica de la prestación de trabajo del empleado dependiente entre las 13 del sábado y las 24 del domingo o en día feriado. Esta posibilidad está reglamentada por las leyes 11.544, decretos 16.115/33 y 16.117/33 y Ley de Contrato de Trabajo Arts. 204 al 207 y Art. 165, respectivamente. El fundamento de estas normas es que queda prohibida la ocupación de trabajadores en día sábado después de las 13 y hasta las 24 del domingo. Mientras que el trabajo en feriado nacional se remite al precepto anterior: prohibición de trabajar en ese día. Las mismas leyes detallan excepciones a la prohibición anterior y disponen que el trabajo en sábado y domingo da como único derecho al trabajador el uso de un franco compensatorio de igual extensión a las horas trabajadas, sin pago extra alguno. El trabajo en día feriado se recarga salarialmente con el 100% del jornal diario.

 Los Arts. 38 y 40 de la Ley de Contrato de Trabajo dicen que éste no podrá tener "objeto o servicios prohibidos" y que se entiende por tales el que las normas legales o reglamentarias lo hayan declarado específicamente; es decir, por ejemplo, el Art. 204 de la Ley de Contrato de Trabajo: "...queda prohibida la ocupación del trabajador los sábados después de las 13 hasta las 24 horas del día domingo, salvo las excepciones...".

 En función de estos parámetros, cabe preguntarse si es posible, como ordena la recién sancionada ley que analizamos, que por vía de Convención Colectiva de Trabajo se "reglamenten" "las normativas a las que habrán de ajustarse la jornada y descanso laboral". Si el trabajo en sábado y domingo es "objeto" prohibido por la ley 20.744, no es posible, tratándose de una norma de orden público, su "reglamentación", ni aun por vía de una Convención Colectiva como pretende la nueva ley.

 El Art. 75, Inc. 12 de la Constitución Nacional (reforma 1994) otorga competencia a una ley de la Nación, exclusivamente, para legislar sobre la extensión de la jornada laboral en todo el territorio de la República, lo que elimina las competencias provincial y municipal. Por su parte, los fundamentos expuestos por el diputado Quintana, autor de la norma que comentamos, efectúa una defensa a ultranza del derecho del trabajador de no trabajar en sábado y domingo, citando incluso legislación comparada europea y la encíclica Dies Domine, de Juan Pablo II, la que crítica ácidamente "los horarios que impone" el trabajo en la actualidad. Sin embargo, en su artículo 2º, termina propiciando reglamentar "la jornada y descanso laboral". (prohibido por la C. N. en su Art. 75 a cualquiera que no sea el Congreso de la Nación). Además, ya lo leímos, la jornada y descanso laboral que cita esta nueva y brevísima ley provincial ya está regulada por la Ley 11.544, los decretos 16.115/33 y 16.117/33 y Ley 20.744, que a su vez se estructura sobre el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, que enumera los derechos del trabajador, entre otros.

 Finalmente, pareciera que buscamos afianzar una idea básica del Derecho Laboral: la dignidad del trabajador y de su tarea diaria y el consiguiente derecho legislativo y natural a descansar, también dignamente, pero, como opinara ya a través de estas páginas, legislando erróneamente lo que a la sazón resulta contraproducente. Si queremos y aceptamos lo que el diputado autor de la ley sancionada propone en su exposición de motivos, lo que debemos es hacer cumplir la ley existente, que prohíbe al empleador ordenar trabajo a su trabajador en sábado y domingo y feriado. Si debe trabajar, por las excepciones que la misma ley permite, entonces sí, por vía convenio o por otra ley nacional, otorgar a ese trabajador una compensación salarial.

 Pero, cuidado, que esas excepciones legales contemplan casos especiales --por eso son excepciones-- y no el trabajo en forma indiscriminada en sábado y domingo (hoy día en comercios, restaurantes, cines, supermercados mayoristas y minoristas, etc.). La reglamentación que se pretende ahora vía convención colectiva, si es que abarca a estas actividades no excepcionales, resultaría emanada de fuente legal no competente y contraria a normas de orden público laboral preestablecidas. Ese no es el camino. El apego a la ley actual sobre el tema deja uno solo: el propietario o comerciante puede ejercer su comercio sin restricción de jornada u horario. El trabajador no puede ser empleado entre las 13 del sábado y las 24 del domingo y en día declarado feriado. Este derecho no puede negociarse y mucho menos, como dice la ley, por la organización sindical. Debe ejercerse o hacerlo ejercer por la autoridad competente, el ministerio de Trabajo.

 Muy posiblemente volveríamos a ver aquel cartel, en un comercio abierto sábado o domingo: "Atendido por sus propios dueños".

 El Dr. Máximo Alberto Levi fue delegado del Ministerio de Trabajo de la provincia de Buenos Aires; es docente de la UNS.